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地上権の意義

地上権とは、他人の土地において工作物または竹木を所有するために、その土地を使用する権利のことです（民法265条）。工作物の代表例は建物ですが、その他にも石油タンクや電柱、電波塔、橋などがあります。竹木の代表例は、樹木や竹類を指します。ちなみに、稲や果物などは耕作などを行うために他人の土地を使用させてもらう権利である永小作権の対象になるので、地上権の目的とはなりません。

265条　地上権者は、他人の土地において工作物または竹木を所有するため、その土地を使用する権利を有する。

さらに、土地の地下または空中の上下の範囲を定めて、その一定空間に地上権を設定することもできます（269条の2）。例えば、高架や地下鉄を設置するために地上権が設定されますが、この地上権を区分地上権といいます。

地上権の性質

地上権は物権なので、目的物を排他的に支配できる権利なので、所有者の承諾を得なくても地上権を他人に譲渡することができます。また、相続の対象にもなります。

また、地上権を設定する場合に地代を定める必要がありません。このことを、通常は、地代は要素ではないと表現します。なので、地代を定めなかった場合は、無償で地上権が設定されることになります。

地上権が取得できる場合

地上権設定契約

地上権は、地上権設定契約によって取得されるのが通常です。ちなみに、地上権を設定する側（つまり、所有者）を地上権設定者といい、地上権を設定してもらう側を地上権者といいます。

地上権設定契約の他にも、譲渡や相続・遺言、時効によって地上権が取得されることもあります。

法定地上権

また、法律上当然に取得される法定地上権というものがあります。法定地上権は、土地およびその上に存在する建物の所有者が同一である場合であって、その土地または建物に抵当権が設定され、その実行により所有者が異なるようになったときに成立します（388条）。

388条　土地およびその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地または建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。

抵当権の実行により土地と建物の所有者が異なることになった場合、通常であれば、地上権や賃借権を設定していない限り、建物の所有者は建物を収去して土地を明け渡す義務を負うことになってしまいます。しかし、これではせっかく建てられた建物が取り壊されることになってしまい、社会経済上の損失がでてしまいます（簡単にいうと、資源が無駄になるということです）。

そこで、規定されたのが法定地上権です。抵当権の実行で土地と建物の所有者が異なることになった場合でも、法律上当然に法定地上権が成立するので、建物の所有者は建物を収去して土地を明け渡す義務を負わないことになり、建物を使い続けることができます。

法定地上権の地代については、当事者の請求によって裁判所が定めることになっています（同条後段）。

第三者への対抗要件

地上権は、不動産に関する物権なので、登記をしなければ第三者に対抗することができません（177条）。そして、地上権設定者は、地上権者のために地上権設定登記をする義務を負います。

地上権の存続期間

当事者の合意で定める場合

地上権の存続期間は、地上権設定契約で自由に決めることができるので、極端な話、存続期間が100年でも永久（無制限）でもOKです。また、最短期にも制限がありません。また、地上権の存続期間についても、登記が対抗要件です（不動産登記法78条3号）。

当事者の合意で定めない場合

地上権の存続期間を当事者の合意で定めない場合は、慣習によって定められます。慣習がなければ、当事者の請求により裁判所が定めることになります。この場合、裁判所は、設定される工作物や竹木の種類その他事情を考慮して、20年以上50年以下の範囲で存続期間を定めることになります（268条2項）。

268条2項　地上権者が前項の規定によりその権利を放棄しないときは、裁判所は、当事者の請求により、20年以上50年以下の範囲内において、工作物または竹木の種類および状況その他地上権の設定当時の事情を考慮して、その存続期間を定める。

地上権の効力

 土地使用権

地上権者は、地上権設定契約で定められた目的の範囲内で土地を使用することができます。地上権を時効で取得した場合は、時効取得者の占有目的の範囲内で使用することができます。

譲渡・賃貸

地上権者は、自らその土地を使用・収益できるほか、他人に地上権を譲渡したり、土地を賃貸することできます。また、地上権に抵当権を設定する場合も、地上権設定者の承諾は不要です。

地上権設定者と地上権者との間で地上権の譲渡を禁止する取り決めをすることができます。これを地上権の譲渡禁止特約といいます。この特約は当事者間では有効です。

それでは、この特約を第三者に対抗できるでしょうか。この点、この特約を登記する方法がないので、地上権者がこの特約に反して地上権を譲渡した場合、地上権設定者はこの特約が存在することを地上権の譲受人に主張することはできません。

地代支払義務

地上権設定者と地上権者との間で地代が定められた場合、地上権者は地代を支払う義務を負います。地代を支払うかどうかということについても、その登記をしていなければ、第三者に対抗することができません。定期に地代を支払うことを定めた場合は、永小作権の規定が準用されます（266条1項、274条〜276条）。

266条1項　274条から276条までの規定は、地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合について準用する。

274条　永小作人は、不可抗力により収益について損失を受けたときであっても、小作料の免除または減額を請求することができない。

地上権の消滅原因

地上権者による地上権の放棄（266条1項、275条）や、地代の滞納による地主からの消滅請求（266条1項、276条）があります。

276条　永小作人が引き続き2年以上小作料の支払を怠ったときは、土地の所有者は、永小作権の消滅を請求することができる。

275条　永小作人は、不可抗力によって、引き続き3年以上全く収益を得ず、または5年以上小作料より少ない収益を得たときは、その権利を放棄することができる。

地上権と賃借権の違い

地上権と賃借権の違いはよく出題されるので、主な違いについてまとめておきます。

	地上権	賃借権
権利の種類	物権 （絶対性）	債権 （相対性）
譲渡の際に、所有者の承諾が必要か？	不要	必要
抵当権を設定できるか？	できる	できない
所有者に登記義務があるか？	ある	なし